中国东盟自贸区的法律保障
2010-03-10

中国东盟自贸区的法律保障

2004年、2007年中国东盟自贸区签署《货物贸易协议》、《争端解决机制协议》、《服务贸易协议》后,今年的815最终签署了《投资协议》文本。该协议的签署是中国东盟自由贸易区建设的重要里程碑。标志着中国与东盟各国间相互投资有了制度性的保障,  同时标志着中国——东盟自由贸易区全部协议的完成,从而为2010年建成中国——东盟自由区奠定了坚实的法律基础。该《投资协议》共计27项条款,涉及投资待遇、透明度、投资促进与便利和争端解决等内容。其中有关投资待遇的国民待遇、最惠国待遇等投资待遇条款,是在确保给予双方投资者公平、公正和非歧视待遇方面,起着关键作用的重要条款。因而理解《投资协议》有关国民待遇、最惠国待遇等条款,对于相关待遇适用要求加以明确,对于投资者及其在自贸区的投资,实现其投资利益,是非常重要的。

自贸区国民待遇原则适用的基本要求

    国民待遇是国家投资中的一项重要的待遇制度。在外国投资领域给予国民待遇,意味着外国投资者在一国的投资,能够与本国人在同等经济条件下进行竞争和取得利益。按照国际法原则,给予国民待遇及程度,并非各国的一项绝对的国际义务,是否能够取得国民待遇,依赖于国家间的协议。通过国家间的协议,确定国家间相互给予国际投资者及其投资,在那些方面享有国民待遇等。

    中国东盟自贸区《投资协议》第四条,规定了中国东盟国家间投资国民待遇的适用范围和国民待遇标准。其适用范围,包括投资主体、投资类别和投资活动等范围。

    首先是何为投资者?根据该协议,能够享受国民待遇的投资主体为中国与东盟国家间的投资者。投资者包括缔约各国的自然人和法人。其法人范围,不完全等同于我国国内法上法人的范畴,其经营主体应当是从事实质经营的经营实体,包括私营和政府经营,但并不强调其经营活动一定以营利为目的。其组织形式可以是公司、信托、合伙企业、个人独资企业或协会等。

    其次是何为投资?协议在第一条的定义中,从总括和列举两个方面,给予了明确的界定。其投资涉及的范围,总体上为在东道国投入的各种资产。其具体形式有:动产、不动产及抵押、留置、质押等其他财产权利;股份、股票、法人债券及此类法人财产的利息;包括版权、专利权和实用模型、工业设计、商标和服务商标、地理标识、集成电路设计、商名、贸易秘密、工艺流程、专有技术及商誉、法律或依合同授予的商业特许经营权 (包括自然资源的勘探、培育、开采或开发的特许权),以及金钱请求权或任何具有财务价值行为的给付请求权等在内的各种形式的知识产权等。此外,在投资的定义中,还明确了投资收益作为投资的属性。

    上述投资类型,并非其所有投资活动都能够适用国民待遇,协议有关国民待遇的适用,明确了其适用国民待遇投资活动的具体范围,包括投资的管理、经营、运营、维护、使用、销售、清算或此类投资其他形式的处置等。由上述列举的适用国民待遇的投资活动可以看出,上述国民待遇的范围主要为投资的营运和最后清理等,而没有涉及外资的准入的国民待遇。

    另外,该条款强调了国民待遇的适用程度。其国民待遇的适用并非要求绝对等同于本国人的待遇,而是要求在同等条件下,不低于给予其本国投资者及其投资的待遇,即其规定的国民待遇是作为一个底线标准对待的,在适用国民待遇范围内,不限制缔约国给予国外投资者高于本国投资者的待遇。

自贸区最惠国待遇原则适用的基本要求

    最惠国待遇和国民待遇是国际投资中并行的两种不同待遇制度。最惠国待遇是指东道国给予外国投资者的待遇不低于其已经给予或者将要给予第三国投资者的待遇。《投资协议》第五条对自贸区内外国投资的最惠国待遇问题进行了规定。规定内容包括:最惠国待遇适用的范围及例外情况。

    根据《投资协议》的规定,自贸区有关最惠国待遇适用的事项范围为:各缔约方在准入、设立、获得、扩大、管理、经营、运营、维护、使用、清算、出售或对投资其他形式的处置等。其给予最惠国待遇的比照国家,包括自贸区内的其他缔约国或其他第三国投资者,即接受外国投资的东道国,应当给予另一缔约方投资者及其相关投资,不低于其在同等条件下给予任何其他缔约方或第三国投资者,及其投资的待遇。进一步《投资协议》限定了上述给予国民待遇的时间期限范围,应当是该《投资协定》签订时,已经存在的优惠安排。而此后与其他缔约方或第三国签订的协定或优惠安排,是不包括在适用最惠国待遇范围内的。但这样一个最惠国待遇适用时间范围的限制,是有条件的,其条件是要给予其他缔约方要求就该项优惠进行进一步商谈的机会。

    最惠国待遇作为国际投资法的一项待遇制度,并不是绝对的,其存在着诸多例外。中国东盟自贸区《投资协定》有关最惠国待遇的例外,主要是规定了特惠例外。其规定的特惠例外情况有两类,一类是自贸区最惠国待遇的适用,应当排除自贸区成员国现有的,与非缔约方之间签署的双边、地区及国际协定,或任何形式的经济或区域合作中,给予投资者及其投资的任何形式的优惠待遇;另一类是指在东盟成员国之间,以及协议的缔约一方,具体指中国一方或东盟一方.同其单独关税区之间的任何协定或安排中,给予投资者及其投资的任何现有或未来优惠待遇。如中国大陆与香港、澳门等单独关税区间的协定和安排中,给予的优惠待遇,在中国与东盟国家间不适用最惠国待遇,将相关优惠转移至东盟国家。

国民待遇和最惠国待遇适用的共同例外

    在国际法领域,国民待遇和最惠国待遇都是相对的,各国从本国的社会经济发展需要出发,对于国民待遇和最惠国待遇的适用都有其限制性规定。该《投资协议》第六条就是有关国民待遇和最惠国待遇适用的共同性例外的规定。

    中国东盟自贸区投资,不适用国民待遇和最惠国待遇的情况有:各国缔约国现有的,未来增加的,明确排除适用国民待遇和最惠国待遇的规定和对以往国民待遇和最惠国待遇限制性规定内容作出的延续或修改内容。

    同时《投资协议》对于上述例外,进一步规定了限制性义务,即要求各缔约国政府应当尽力逐步消除这种不符措施。要求各国相关政府机构,为实现协议的“逐步实现东盟与中国的投资体制自由化”、“提高投资规则的透明度以促进缔约方之间投资流动”等目标,对协议内容进行定期的审议。

国民待遇和最惠国待遇以外的其他投资待遇制度

    除上述国民待遇和最惠国待遇外,《投资协议》进一步规定了公平和公正待遇和提供全面保护和安全措施。上述两项投资待遇制度是对国民待遇和最惠国待遇补充和修正,即公平、公正待遇可能以国民待遇和最惠国待遇等作为是否为公平和公正的判断标准。同时上述两项投资待遇制度,又独立于国民待遇和最惠国待遇。一方面,公平与公正需要根据不同的国家和一个国家的不同发展阶段加以判断;另方面,该项待遇制度的规定适用于其他待遇不适用情况下,作为处理投资待遇问题的原则。公平和公正待遇和提供全面的安全措施,都是比较抽象的概念,为了这两项待遇制度的实施,《投资协议》对如何理解这两项待遇制度,作出了进一步的解释,即公平和公正待遇是指各方在任何法定或行政程序中有义务不拒绝给予公正待遇;全面保护与安全要求各方采取合理的必要措施确保另一缔约方投资者投资的保护与安全。