我国外贸企业选择适用和灵活使用CISG之客观必要性
2007-05-21
我国外贸企业选择适用和灵活使用CISG之客观必要性 宁波外经贸企业协会国际商务顾问 李道金 CISG即《联合国国际货物销售合同公约》(下称《公约》) 。《公约》是于1980年3月10日至4月11日由联合国完成起草,并于1988年1月1日生效。之后,加入《公约》的国家在不断增加, 我国是1986年12月11日加入的。截至2006年12月底,共有70多个国家报批准了《公约》,成为《公约》的缔约国。《公约》共分四个部分,有101个条歀,成为全球范围的统一买卖法,也纳入了缔约国的法律体系。尽管在我国外贸企业和外商签订的合同中, 《公约》也有时被约定适用,然而笔者发现《公约》被约定适用的程度还没有达到普遍性。在涉外合同中常见的是约定适用境外某国的法律,这种现象在我国中小企业的涉外合同中是普遍存在的,甚至连一些大型企业也常常没有能够做到约定适用《公约》。这是笔者多年来帮助求助者处理涉外合同和信用证纠纷过程中逐步体会到的。这一非正常的现象若不加以逐渐改变,势必成为我国外贸企业在涉外合同纠纷发生后在参与国际仲裁或诉讼时可能败诉的潜在的巨大隐患。笔者为之甚为担忧,这也是撰写此文的直接原由。笔者在此强烈建议我国外贸企业在签订涉外商事合同时,应尽最大努力选择适用《公约》,而在执行合同的过程中,应做到灵活而合理地使用《公约》。唯此,方能更好地维护我们的合法权利不受侵害。 选择适用公约 在签订涉外商事合同时,选择确定适用何种法律作为解决当事人间在合同执行中可能发生的纠纷、争议或索赔,在整个合同谈判中都应是我方需要考虑的极其重要的问题,因为其它条款签订得再完美无缺,如若法律适用问题考虑不周或选择不当,或者完全听从于外商的摆布或安排,那么可能遭遇到恶意的仲裁或诉讼,或者虽说是正常的仲裁或诉讼,但因对所约定的境外法律陌生而陷于万分困惑的境地等后患。我们必须对此要有清醒的认识。现举例说明之: 去年,某大型外贸企业请笔者帮其审核一金额达6000万美元的出口某货物的合同草本。该合同草本是由中东某国政府的一公司所提供的。该合同就约定若有争议发生需通过友好协商解决,解决不了时,将在该国法院诉讼并适用该国法律。审核完合同后,笔者即向该企业建议:不要盲目地被丰厚的可期利润所迷惑,而应在考虑确定合同中其它条款将来能被顺利执行的同时,要明确向外商提出不能接受买方所在国的法律作为适用法律和在该国诉讼的原因;坚持适用公约,改诉讼为仲裁,而且仲裁地要在我国,至少在香港,若对方不同意,就要考虑他们是否有诚意了。笔者给出这样的理由是:可以说,我国的外贸企业对境外的法律是陌生的,既陌生,则当然对我们就是不利的,既不利,我们又何必明知有隐患而为之呢?所以选择属于中立的《公约》,对双方都是公平合理的。当然选择适用《公约》的前提是对方也应是《公约》缔约国,否则日后可能为此而产生不必要的争端。 灵活使用《公约》 从接触到的很多案例中,笔者感受到我国外贸企业在合同执行的过程中,往往忽视了对《公约》及时、合理和灵活使用,便错失了本来可以依据《公约》行事而处于主动地位的机会,以至于在其后的仲裁或诉讼中落入相当被动的境地。那么如何才能做到灵活使用《公约》呢? 笔者认为《公约》中的第三部分即货物销售(25条至88条)应是最核心部分,也是我们应灵活使用的重中之重。这部分规定了何种情形下构成根本违约和宣告合同无效、卖方的义务、买方的义务和如何进行损害赔偿等。现笔者依据这几项主要规定和就常见的问题建议灵活使用《公约》如下: 1. 要依据事实,及时向对方宣告其已根本违约和合同无效 假如对方已严重地违反了合同规定,并使我方蒙受了损失,就要依据《公约》25条之规定应及时地向其发出书面通知宣告因其行为业已构成了根本违约因而合同无效,同时要求对方进行损害赔偿。比如说,在合同生效后,对方没有按规定向我方开出信用证,或者我方指派的船只到达装运港后对方没能安排装运等等,我方就应作出这样的宣告。如果我方没能这样做,那么在其后可能发生的仲裁或诉讼中将会被动的。 2.进口货物与合同不符的处理 进口货物与合同不符的情况在我国外贸企业的进口业务中是很常见的。这种情况出现后,我方又时常不按《公约》规定行事,有的不及时将商检结果告知对方,有的置之不理,更有的直接将货物变卖掉。这些都是不良的习惯和做法。从已发生的涉外仲裁案例看,我国外贸企业在这方面的确吃了不少亏。正确处理类似问题的办法应是:若判明是属于根本性违约(如货物系非合同货物)的,就应立即向对方宣告合同无效;若构不成根本性违约,即一般性违约(如货物有瑕疵),就应及时将商检结果告知对方,并要求对方给予适当的降价。但是,无论出现哪种情形,我方决不能对货物置之不理,更不能遂意卖掉,而是应按《公约》第60条规定接收货物(须知,接收货物并非意味着我方就可以遂意处置货物了,除非我方得到对方的许可或主动放弃要求损害赔偿或降价)和第77条的规定采取合理措施代对方保管货物直到问题的彻底解决。 3.出口货物与合同不符的处理 相反地,当被告知出口货物与合同不符时,我方同样也要依据《公约》规定同对方进行交涉。首先要研究判断对方提出的理由是否充分或正当,若事实上应归责于我方,我方就应作出适当的让步,在合理的范围内应该答应对方降价要求,并要告知对方在降价问题谈妥之前,对方应按《公约》第77条的规定采取合理措施代我方保管货物,即便合同中没有约定适用《公约》或其它任何法律,我方也完全可以要求对方代为采取合理措施妥善保管货物;倘若我方掌握了对方没有尽责保管货物或已把货物暗中卖掉的事实后,对于前者,我方就应按《公约》77的规定,告知对方要从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额,对于后者,可按82条的规定,告知对方支付货物价款。 4.依据《公约》发出的任何函电都必须谨慎合理 我们知道在仲裁或诉讼中,证据是最重要的;而证据主要来自在纠纷、争议或索赔前后发生的双方之间来往的书面材料。按《公约》第13条的规定,“书面”包括电报和电传。因此,我方在拟定函电时,务必做到谨慎合理,要完全依据事实进行说理,防止前后自相矛盾;在援引《公约》时,要结合合同和有关的既成事实,灵活选择使用,而不可以张冠李戴;此外,还要特别注意妥善保管好双方依据《公约》及合同等的来往函电以防丢失。 因《公约》内容丰富,受篇幅所限,笔者仅以上述国际贸易中常见的问题谈了自己的看法,似不成文,还有待大智者缮校之。