谈我外贸企业应对国际商事仲裁的策略 国际商务顾问 李道金 随着全球经济一体化进程的加快发展,我国外贸企业参与国际贸易活动日趋频繁,随之而来的就是国际商事仲裁案的时常发生。现结合代写仲裁答辩和反诉状的心得体会,笔者谈谈我国外贸企业应对国际商事仲裁需采取的基本策略。 去年,笔者受国内两家外贸企业A公司和B公司的委托分别向境外两个仲裁庭代写答辩及其反诉状,其中的甘苦只有笔者自知。这两家公司涉及到的仲裁标的金额近200万美元,其最大的共同点是:两家都是大公司; 都是进口业务;都错过了仲裁庭规定的提交书面答辩及或反诉的时效。经笔者与仲裁庭积极联系,最终得以提交书面答辩和反诉状。笔者从中也深深地感触到我国外贸企业在面对国际商事仲裁时存在很多问题,急需引起高度重视, 因此而撰写了本文,供外贸同行参考。 当前我外贸企业对待国际商事仲裁的态度 由于国际市场竞争激烈,我外贸企业往往是只顾定单,而对对方的资信状况一般都不进行深入的了解,同时法律意识淡薄,对合同中所约定的境外仲裁机构及其有关仲裁规则不甚了解,甚至根本就没有这方面的基本常识,便稀里糊涂地接受和同意外商事先拟定好的仲裁协议条款,所以一旦对方提交仲裁申请,便自然地陷入极为被动境地,有的茫然不知所措,有的漠然置之或听之任之,有的抱有侥幸心理,更有的因惧怕而沉默不语,这样一来,也就往往错过提交答辩及或反诉状的机会了,加之有的拒绝出庭,最终不得不支付高昂的赔偿费、仲裁费及国外律师费等费用。 我外贸企业应对国际商事仲裁需采取的策略 策略之一 要尽可能熟悉国际商事仲裁中以下有关仲裁的基本概念 仲裁机构: 分为常设机构和临时机构。前者是指依据国际条约或一国法律所成立的，有固定名称、地址、人员及办事机构设置、组织章程、行政管理制度及程序规则的仲裁组织,如设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会,设在巴黎的国际商会仲裁院。国际上其他主要的常设仲裁机构还有伦敦国际仲裁中心、斯德哥尔摩商会仲裁院、美国仲裁协会、新加坡国际仲裁中心、香港国际仲裁中心; 后者是指依据争议各方当事人的已达成的仲裁协议,在法律规定或允许的范围内，由各方当事人选出的仲裁员自行组成的仲裁庭。临时仲裁庭一般无固定的组织、地点、人员和仲裁规则，它在争议审理结束并作出裁决后，即自行解散。 仲裁规则: 仲裁机构为当事人提供的一套用仲裁方法解决其争议的程序方法。通常,不同的仲裁机构有不同的仲裁规则,如国际商会仲裁规则,美国仲裁协会国际仲裁规则等。这点在签订仲裁协议时要特别注意。 委任机构: 是仲裁协议中约定的仅作为代当事人指定或任命仲裁员的仲裁机构。 管理机构: 一般来说,只有当双方当事人书面声明某仲裁机构作为管理机构,由其提供仲裁程序下的行政管理服务,该仲裁机构才可以既作为委任机构也作为管理机构。 当然还需要了解其它的一些基本概念,如仲裁员、独任仲裁员、首席仲裁员等。熟悉了以上国际商事仲裁中的基本概念,就不至于在国际贸易洽谈中盲目地听从外商关于仲裁协议的安排。 策略之二 在签订贸易合同时务必慎重考虑仲裁协议条款 如前所述, 仲裁协议条款通常都是由外商事先拟定好的。这是何等危险的做法!笔者强烈建议仲裁协议条款应由我方主动拟定。只要是合乎情理的,外商就没有理由不接受;若外商提出极不利于我方或坚持他们自己的条款,我们就要慎重考虑其目的何在了。换言之,就是要考虑其是否有故意设置仲裁陷阱的可能性。在仲裁机构的选择上,笔者倾向于选择中国国际经济贸易仲裁委员会、国际商会仲裁院和香港国际仲裁中心,所适用的规则可以选择这些常设机构自己制定的,也可选择联合国国际贸易法委员会仲裁规则。这里需要强调两点,一是最好在选定了一个仲裁机构作为委任机构的同时,要明确规定其也作为仲裁程序下的行政管理机构;二是若是选择了联合国国际贸易法委员会仲裁规则,就要考虑到所选择的仲裁机构对该规则的采用方法。比如,按香港国际仲裁中心国际仲裁管理程序第九条第一款的规定, 联合国国际贸易法委员会仲裁规则中的第三、第十八和第十九条分别规定的仲裁通知、仲裁申请和答辩状必须递交至该中心以由其转寄至其他当事人。 通常情况下,合同中的仲裁协议的主要条款都是这样约定的:凡因本合同所引起的纠纷或争议,双方应友好协商解决,解决不了的,双方同意依据XX规则,在XX地点提交XX仲裁机构仲裁解决。但是笔者认为,为了有效遏制一些不法外商利用仲裁协议进行恶意欺诈,我方可考虑在此基础上再加上类似这样的描述:只有当双方以书面的形式确认有关纠纷或争议最终没有能够通过友好协商解决,一方当事人方可提交仲裁。这样考虑的理由是,因为仲裁的特性之一就是双方当事人的自治性,既然有这样的约定或声明,双方都要受其约束,此外,没有这样的书面声明,仲裁机构也就不能受理当事人的仲裁申请。 策略之三 要端正对待国际商事仲裁的态度并积极而合理地应对 当收到仲裁机构或仲裁庭要求提供答辩及或反诉状后,我方就应积极、合理和妥善地应对,而决不能漠然置之或听之任之,或抱有侥幸心理,或对之惧怕而错失答辩及或反诉机会。须知,即使我方不应诉,仲裁程序还是要继续下去的;我国是<<联合国关于承认及执行外国仲裁裁决公约>>的缔约国,一旦国外申请人凭借裁决书向我国有关法院申请执行,除非仲裁程序中有瑕疵, 被申请人通常都会遭受到强制执行; 另外,根据笔者的了解,我国被申请人大都是具有一定综合实力的大企业,申请人欲强制执行的结果或目的是极易达到的。 笔者在此建议,如若我方自知理亏,最好设法避免进入仲裁程序,因为既然是自己的行为导致违约或根本违约,仲裁是必败无疑的,何必要牵涉大量的精力和财力去做无谓的努力呢,倒不如事前吃点亏或做些让步。然而,若我方确有正当的理由,也就是说,争议或纠纷应归责于外商,就应坚决而彻底地应对下去;在写好答辩状的同时,在确认对方是有实力的公司,也即将来在胜诉后有可以执行其财产的保障, 就要提出反诉请求,即便对对方的实力无法了解,也应提出反诉请求,这样至少可能到达抵消或部分抵消对方索赔的效果。 如果自己没有经验写答辩或反诉状,就应不失时机请辅助人代写或全权委托他人代理;若坚持自己写,那么就必须对所适用的仲裁规则,法律等进行精细心研究和全面领会;要结合有关国际公约和合同,客观地研究分析双方当事人的行为过错,找出对方违约事实;之后,再根据申请人的申诉状,确立答辩之重点;在写作时,要紧紧围绕所确立的答辩重点,做到有的放矢,合理地援引有关国际公约作为支持答辩的依据。要特别注意的是,我们决不能去凭空臆造或掩盖事实,因为仲裁是相当严肃的,虚假的东西最终是逃避不了仲裁庭的监审的,更可怕的就是授柄于申请人。 总之,只要我外贸企业有关人员平时多注意学习和积累有关国际商事仲裁方面的知识,在洽谈和签订国际贸易合同时,认真对待仲裁协议条款,在仲裁发生时,坦然面对,坚定信心,巧妙应答,合理反诉,就不至于被动挨打,完全取胜的可能性还是很大的。