浅析FOB下接受国外货代提单的法律风险 笔者通过经办了多起在FOB价格条件下国内外贸公司因为托运货物在目的港被无单放货而提起的货款索赔纠纷案件，无论是代理外贸公司还是货运代理公司参与诉讼，深深感受到在国外货代提单下可能会存在的极大法律风险，因此择一案例特撰此文以作探讨。 案例： 某国内外贸公司（简称A公司）作为卖方与国外买方签订一份货物销售合同，约定价格条件FOB，按信用证要求装运，等等。国外买方指定国外一家货运代理公司（简称B公司）签发货代提单以作为信用证结汇单证并通知了A公司，随后B公司委托了国内一家货运代理公司（简称C公司）并告知A公司具体的地址、电话、传真号和联系人等。A公司遂将出口货物明细表传真给C公司。明细表载明经营单位（装船人）为A公司、指示提单、起运港、目的港、可转运等；后C公司出具进仓单，通知A公司将上述货物在规定的期限内送至指定仓库。A公司交货后，C公司为货物出运办理了订舱、装箱、商检、报关等事宜，垫付了相关费用，并向A公司开具包干费、商检费等货代专用发票。A公司经确认涉案提单内容后取得了全套由C公司转交、B公司签发的全程正本提单。该提单载明托运人为A公司，收货人凭指示，运费到付，B公司以提单抬头承运人的身份签发提单。 货物出运后，A公司凭货代提单向银行议付，开证行以过期无人付款赎单为由而退单。A公司即要C公司通知B公司扣货并将货物退运回上海，但货物已下落不明。A公司遂提起本案诉讼，要求C公司承担货物灭失的赔偿责任。 经查，B公司并未在我国交通部办理过无船承运人登记许可手续，提单未登记。 一、二审法院均判决驳回A公司的诉讼请求。 析述： 一，欲判断C公司是否承担法律责任，首先要界定C公司的法律身份，以明析其与A公司之间是否存在法律关系以及何种法律关系。 1．本案所涉货物以FOB价格条件（起运港船上交货）成交出口，在贸易合同双方无特别约定的情况下，租船订舱是贸易合同买方的义务，A公司作为卖方没有义务委托他人订舱出运货物。 2．涉案货代提单已载明是由B公司以提单抬头承运人的身份签发的全程正本提单，其系无船承运人的身份当属无疑。C公司和A公司之间没有签订过货运代理协议，C公司的行为仅表明其以A公司的名义办理了货物的装箱、商检、报关等事宜并收取了相关费用，两者之间仅存在这些特定事项方面的货运代理关系；除此以外，C公司和A公司之间不存在法律关系。 3．在货物出运前，国外买方告知了A公司承运商是谁，表明买方此时已经选择了承运人B公司, 对此A公司明知并以实际行为表示同意。B公司委托了C公司并告知A公司，出口货物具体事项均由C公司直接和A公司联系并经办，A公司确认并在取得B公司提单后不表示异议，说明了其对于C公司系B公司代理人的身份是清楚的。 可见，C公司的法律地位应是承运人B公司的装货港代理人，托运人A公司与C公司之间除货物的装箱、商检、报关等这些特定事项方面的货运代理关系以外，不存在包括委托订舱等其他法律关系。 二，如果B公司是合法经营无船承运业务，那么，从上述C公司的法律身份以及其与A公司之间存在的特定法律关系来看，显然，对于货物在目的港下落不明这一情况，C公司作为装货港代理人没有任何法律责任；但是本案的特殊性及争议焦点在于，在B公司违法开展无船承运业务并签发了违法提单的情况下，C公司是否应当承担货物灭失的赔偿责任？ 1，对B公司未经许可在国内开展无船承运业务并委托C公司作为装货港代理人这一事实在法律上的定性。 根据我国《国际海运条例》第7条第1款规定：经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。该《条例》第26条规定：未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务。显然，B公司未经许可、未办理提单登记在国内开展无船承运业务违反了国家强制性法律规定。相应的，C公司受其委托从事装货港的出口代理应属违法代理。 2，无论从代理合同关系还是从侵权赔偿角度而言，C公司不应承担赔偿责任。 （1） 从代理合同关系来看， 如果货运代理人向承运人订舱，而运输合同发生纠纷后的事实表明货运代理人转交的提单上所显示的承运人并不具备相应资质或根本不存在，货运代理人是否应当承担法律责任？在这种情况下有两种可能：如果货运代理人向托运人指定的承运人订舱，由于对承运人的选择基于委托人本人的意思表示，由此引起的后果应由托运人自负；如果托运人并没有指定特定的承运人，货运代理人就违反了其为委托人谨慎选择适格承运人的代理职责，应当承担代理不当的过错责任。这是因为托运人对航运企业的资信情况并不一定了解，而是依赖于货代公司的专业性选择。本案中，如上所述，托运人A公司与C公司之间除货物的装箱、商检、报关等这些特定事项方面的货运代理关系以外，不存在包括委托订舱等其他法律关系。因此，A公司基于货运代理合同关系要求C公司承担代理不当责任的理由不能成立。 （2）那么，作为承运人的装货港代理人，从侵权赔偿的角度看，C公司是否应当与承运人共同承担货物灭失的连带责任？ 一种观点认为C公司应当承担责任。理由是：货物灭失系因贸易合同买方、承运人及其代理人利用契约承运人提单欺诈所致，在买方和承运人金蝉脱壳的情况下，为了保护我国受骗公司的利益，应当由承运人的代理人承担连带责任。因此，B公司的提单是违法的，C公司知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动，也未表示反对，应与B公司承担连带责任。 另一种观点认为C公司不应承担责任。理由是：现有证据不能证明C公司知道或参与了欺诈，C公司是按照出口货运规范为A公司代理货物的装箱、商检、报关等这些特定事项；A公司货物灭失是其确认并接受FOB条款及B公司提单所造成的商业风险，与C公司的代理行为并无必然关联。 从司法实践来看，海事法院的多数判决采信了第二种观点，具体理由主要为： 首先，从现有证据分析，涉案货代提单由B公司制作、签发给A公司，而不能证明是由C公司代理B公司完成了这些具体行为；作为B公司的装货港代理人，C公司为其代理的仅是货物从发货人到承运人B公司之间的交接，因此，就C公司的代理行为本身而言符合国际货代的操作惯例。 B公司未经许可在国内违法开展无船承运业务，即使C公司在B公司提单的流转过程中起到了传递信息及运输单证的作用，其对于传递的提单性质并无审查的法定义务，即使事后证明提单存在问题，也不能必然得出转交提单的人“知道被代理的事项违法仍进行代理活动”的结论，更不能据此认定C公司知道或参与了欺诈。 其次，更重要的一点是，C公司为B公司进行的代理行为与A公司货物灭失之间没有必然的因果关系。在没有特别约定的情况下，FOB条件的贸易合同通常由买方负责订舱运输，本案中买方向A公司告知承运商（或其代理人）的行为表明其已经对承运人作出了选择，而A公司确认、取得提单并交货时未提异议，该行为是对承运人依据提单占有运输货物的认可。可见，A公司收款未成、货物失控，是其接受FOB合同、带有“软条款”的信用证及“影子”承运人的提单所造成的风险结果，与C公司代理行为并无必然的因果关系。 综上所述，在对外贸易FOB条件下国内外贸公司贸然接受不熟悉的货代提单特别是国外货运代理公司签发的货代提单存在相当大的法律风险，如果该国外货运代理公司未经强制许可在国内开展无船承运业务并签发未经登记的提单（这类国外货运代理公司通常在国内没有办事处或是国外“皮包公司”），在货物出运到目的港后下落不明包括无单放货等，国内外贸公司就会陷入困境，即一方面享有对国外货运代理公司的权利却事实上无法采取有效措施包括提起诉讼程序，另一方面欲向国内货运代理公司主张索赔却得不到法院的支持。 因此，笔者建议，国内外贸公司最好不要轻易选择FOB价格条件，以避免面临失去对出口货物在运输过程中的控制权的风险；如果出于各种因素考虑选择FOB价格条件，在接受不熟悉的货代提单特别是国外货运代理公司签发的货代提单之前最好先行对货运代理公司是否在交通部办理了无船承运业务许可手续进行核实。按照我国《国际海运条例》等有关法律强制性规定，货运代理公司在交通部取得无船承运业务许可必须要上缴80万元保证金，这就有了基本的赔偿基础；而且，更主要的是，既然能够取得无船承运业务许可，一般而言这家货运代理公司是具备一定的经济实力和良好的公司信誉，国内外贸公司因此可以规避相应风险。 浙江之海律师事务所 李辉滨 科海军 律师 联系电话： 0574－87893086 13805860253