开证行的承兑不在除外之列利于欺诈预防 ——对《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十条的思考 宁波市外经贸企业协会国际商务顾问 李道金 某年，江苏A银行在和韩国B银行的对开信用证业务中，由于B银行提交的单据无任何不符点，A银行就向B银行做了90天的远期承兑。但是开证申请人开箱后发现货物简直就是工业废料或垃圾。经与B银行多次交涉无果，因为当时没有任何法律依据向人民法院申请信用证项下的止付令，A银行最终被迫垫付近200万美元（开证保证金不足）。那么，假设本案发生在今天，依据于2006年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），是否能向人民法院申请信用证项下的止付令呢？答案是否定的。具体分析如下。 《规定》），填补了我国司法界在处理信用证纠纷案件中的空白，使开证行或开证申请人等当事人在处理信用证纠纷，特别是在欺诈情形发生时渴望法律救济方面有了极其重要的法律依据。然而，通过认真研究《规定》，笔者认为第十条特别耐人寻味：人民法院认定存在信用证欺诈的，应当裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下款项，但有下列情形之一的除外：（一）开证行的指定人、授权人已按照开证行的指令善意地进行了付款；（二）开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑；（三）保兑行善意地履行了付款义务；（四）议付行善意地进行了议付。此项规定的除外情形符合国际通行惯例，尤其符合UCP500的规定。但是笔者感觉这第二项中的规定似乎很不妥当，最好改为：（二）开证行的指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑，即开证行自己的承兑不在除外之列。尽管这样的更改与UCP500有关条款相抵触，但这毕竟是国内的立法，而且主要目的就是预防信用证欺诈而非干扰正常的国际贸易程序和国际惯例；若不改，则与第八条中的（二）受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值发生冲突。理由是按UCP500第十三条的规定，开证行应在收到相符单据后7个工作日内付款或承兑。国际贸易中，通常单据早于货物到达，这时的申请人怎能知道受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值呢？即便近洋运输，货物早于单据先到，在没有提单的情况下，开证申请人又如何提取和查验货物呢，因为要想从银行取得提单，只能向银行办理付款或承付手续，而一旦开证行接受了开证申请人的承付手续就向境外银行承兑了，既然如此承兑了，按前述《规定》中的除外情形，信用证项下款项就不能得到人民法院的止付。这样，在实践中，《规定》要起到有效的防止信用证欺诈的应有作用似乎就很难了。如果做了前述更改，就能使《规定》更趋于完善，更有利于到达防止信用证欺诈的宗旨了，也就能使得类似上述案例中的开证行或开证申请人的合法权利得到合理而有效的保护；我们在开立信用证时，就可以考虑以限制开证行付款的延期付款信用证来预防欺诈的可能风险。以下对其作进一步的阐述。 综观国际诈骗分子之类别无外乎初次合作者、中间商、皮包公司和有黑社会性质的法人公司等，而国际上知名的公司决不会干此勾当；其实施欺诈的万变不离其宗的手段就是向信用证规定的议付行、付款行和保兑行提交与信用证相符的单据，骗取这些银行的款项后就销声匿迹了，而最终的受害者还是开证申请人。对于这些善意地议付、付款和保兑的银行而言是无辜的，按UCP500第二和第九条的规定，开证行在单证一致的情况下只得向他们偿付所垫付的款项；按上述《规定》中的除外情形，人民法院也不能裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下款项。此外，所谓善意，即好意而非恶意，通常银行购买单据都是善意的，即便有与受益人勾结的情形，开证行或开证申请人要对此举证比登天还难。那么既然颇难举证，即便已知受益人就是骗子，开证行或开证申请人也不能把《规定》当庇护伞，只好吃哑巴亏了。 鉴于上述分析，笔者认为，根据UCP500第十条b款的规定，可以理解为开证行有权利限定信用证只能由开证行办理付款，只要有此规定，其他银行按理就不能或不应该去购买单据。因此，我国的开证申请人在申请开证时，对自己不太了解或首次交易的境外公司，就应避免指示开证行开立自由议付、授权境外银行付款或保兑的信用证，而应开出限制开证行付款的延期付款信用证。至于付款期限要结合货物海运所需时间推算出一段合理的时间，以达到货到目的港后再付款为尺度。但是，考虑到在实务中，我们也经常发现有些境外银行照样购买信用证上已明确规定只能由开证行办理付款的单据，其中包括做福费庭的。出现这种情况的原因可能是各国的相关法律有不同的规定。所以笔者建议在信用证条款上还需要进一步规定：若欲对本信用证项下的单据进行议付或做福费庭的银行必须经我行授权后才可以办理，否则我行保留拒付权利。当然，这些要在起初的商务洽谈中就应和外商谈清楚并在合同中进行相关约定。这样一来，或许可以把真正的骗子扼杀在襁褓之中，因为他们见无缝可钻，就可能退缩了；即使他们仍然抱着侥幸心理接受这种付款方式，那么开证行或开证申请人就很容易在货到后和付款前取得有力和确凿的证据证明是否有欺诈行为了。一旦有受益人欺诈的证据了，尽管此时开证行已做了远期承兑，但是依据前述假设修改的《规定》（开证行自己的承兑不在除外之列）可以获得法律救济，从而保护了自己合法权益不受侵害。